(二)司法解释的规定
以上四种行为,前三种都好理解,关键就在于第四种「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」。早期因为没有统一标准,各地司法实践的情况比较混乱,一些较为新颖的经营模式存在着被随意认定为非法经营犯罪的情况。2011 年最高法发布《关于准确理解和适用刑法中「国家规定」的有关问题的通知》(法发〔2011〕155 号),明确要求各级法院在审理非法经营犯罪案件时,要依法严格把握法条第(四)项(即前述的「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」)的适用范围:
第一,「违反国家规定」中的「国家规定」是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
第二,对于「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」的适用,没有明确司法解释规定的,应当逐级向最高人民法院请示。
(三)具体入罪门槛
根据「两高」《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,对于「情节严重」的常见认定标准为(五年以下有期徒刑或者拘役):第一,非法经营数额在 500 万以上;第二,违法所得数额在 10 万元以上。
对于「情节特别严重」的认定标准(五年以上有期徒刑),常见的有两种:一是非法经营数额在 2500 万元以上;二是违法所得数额在 50 万元以上。
里面所谓的「非法经营数额」就是当事人非法买卖外汇、非法换汇、变现买卖外汇的资金数额;「违法所得数额」简单来说就是当事人的获利。
三、买卖 USDT 换汇,为何构成非法经营罪?回到本文要讨论的主题,我们先跳出杨、徐等人的经营模式,实践中因为买卖 USDT 被判非法经营罪的情形之一就是利用 USDT 非法买卖外汇、非法换汇、变相买卖外汇。如前所述,其交易可以拆分成两大步骤:
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第一,客户把人民币给「国内空壳」,换成 USDT;
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第二,境外团伙把 USDT 换成美元,给客户海外账户。
虽然中间看似各自独立,但合起来就是把人民币变成美元。这种方式名叫「对敲」:境内是人民币入账,境外是美元出账,但中间根本没走正规渠道,也没报备审查。这就逃避了国家的外汇监管、反洗钱监控制度。这种操作实际上变相完成了外汇兑换,属于非法买卖外汇。符合前述的入罪门槛时就构成非法经营罪。
但是实务中还有一种情况就是内地的某主体只负责把 USDT 卖给客户,并收取客户的人民币。客户通过自己的渠道进行 USDT 和外币的兑换,境内的卖 U 主体并不知情,或者即使可能知情但并未参与,此时,我们认为境内的主体是不构成非法经营罪的,具体理由见下。
